Tercerización Laboral e Intermediación Laboral en el Perú: Requisitos legales, núcleo del negocio y responsabilidad solidaria

Tercerización laboral e intermediación laboral en el Perú: una decisión legal, operativa y tributaria

La tercerización laboral y la intermediación laboral son figuras ampliamente utilizadas por empresas peruanas para organizar procesos, reducir costos operativos y especializar determinadas actividades. Sin embargo, su aplicación incorrecta puede generar contingencias significativas en materia laboral, tributaria y de seguridad social, incluyendo desnaturalización del servicio, multas administrativas y responsabilidad solidaria frente a trabajadores desplazados.

En el contexto peruano, este tema ha cobrado especial relevancia por los cambios regulatorios, la fiscalización de SUNAFIL y la necesidad de distinguir con claridad cuándo una empresa puede tercerizar una actividad y cuándo corresponde aplicar un esquema de intermediación laboral permitido por ley.

En este artículo desarrollamos los requisitos legales, el concepto de núcleo del negocio, las diferencias clave entre ambos regímenes y los principales riesgos que deben evaluar las empresas al contratar servicios con terceros.

Marco legal aplicable en el Perú

Para analizar correctamente estas figuras, es indispensable revisar las principales normas vigentes:

• Ley N.° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.
• Decreto Legislativo N.° 1038, que precisa los alcances de la Ley N.° 29245.
• Decreto Supremo N.° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N.° 29245.
• Ley N.° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores.
• Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley N.° 27626.
• Ley N.° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo.
• Decreto Supremo N.° 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.

Además, deben considerarse los criterios administrativos de SUNAFIL y la jurisprudencia laboral emitida por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, especialmente en casos de primacía de la realidad y fraude en la contratación.

¿Qué es la tercerización laboral?

La tercerización laboral es una forma de organización empresarial mediante la cual una empresa principal encarga a una empresa tercerizadora la ejecución de una obra o servicio especializado, asumiendo esta última los servicios por su cuenta y riesgo, con recursos financieros, técnicos o materiales propios, y siendo responsable por los resultados de sus actividades.

La Ley N.° 29245 establece que la tercerización debe involucrar una prestación autónoma. A su vez, el artículo 2 de la Ley N.° 29245 señala que los contratos de tercerización exigen que la empresa tercerizadora asuma los servicios contratados por su cuenta y riesgo; cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sea responsable por los resultados de sus actividades; y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

En términos simples, no basta con que una empresa “preste personal”. Para que exista una tercerización válida, debe haber una organización empresarial real, autonomía operativa y dirección propia del personal desplazado.

Elementos esenciales de la tercerización

• Prestación por cuenta y riesgo de la tercerizadora.
• Autonomía empresarial y organización propia.
• Recursos propios: equipos, herramientas, know-how, capital o infraestructura.
• Responsabilidad por resultados, no simple provisión de mano de obra.
• Trabajadores bajo subordinación exclusiva de la tercerizadora.

¿Qué es la intermediación laboral?

La intermediación laboral es un régimen distinto. Bajo este esquema, una empresa de intermediación destaca trabajadores a una empresa usuaria para realizar actividades permitidas por ley, pero manteniendo el vínculo laboral con la empresa intermediadora.

La Ley N.° 27626 regula esta actividad y limita expresamente los supuestos en los que puede ser utilizada. No se trata de una contratación libre para cualquier función de la empresa usuaria.

Supuestos permitidos de intermediación laboral

Conforme al marco legal, la intermediación laboral procede principalmente para:

• Actividades temporales.
• Actividades complementarias.
• Actividades altamente especializadas.

El artículo 3 de la Ley N.° 27626 establece precisamente estos supuestos. Esto significa que una empresa no puede utilizar intermediación laboral para cubrir permanentemente puestos estructurales de su operación principal si ello encubre una cesión ilegal de trabajadores.

Diferencias entre tercerización laboral e intermediación laboral

El núcleo del negocio: concepto clave para evaluar la tercerización

Uno de los puntos más sensibles en el Perú es la posibilidad de tercerizar actividades vinculadas al núcleo del negocio. Este concepto se ha convertido en un criterio central para determinar la validez de ciertos contratos de tercerización.

En términos prácticos, el núcleo del negocio comprende aquellas actividades que:

• Forman parte del objeto principal de la empresa.
• Generan valor esencial para su operación.
• Son inherentes a su actividad económica principal.
• Resultan estratégicas para la producción o prestación del servicio principal.

Por ejemplo, en una empresa minera en Perú, la extracción directa del mineral suele considerarse parte del núcleo del negocio. En cambio, servicios como vigilancia, comedor, transporte de personal o limpieza pueden ser, dependiendo del caso, actividades complementarias.

En una empresa industrial dedicada a la fabricación de alimentos, la operación principal de la línea de producción puede ser considerada parte del núcleo del negocio, mientras que el mantenimiento especializado de equipos, la fumigación o la seguridad patrimonial podrían evaluarse como servicios tercerizables si se cumplen todos los requisitos legales.

¿Por qué importa el núcleo del negocio?

Porque si una empresa terceriza actividades que legalmente no deberían ser externalizadas o lo hace sin cumplir con los requisitos de autonomía empresarial, puede configurarse una desnaturalización del contrato. En esos casos, la autoridad puede concluir que existe una provisión ilegal de personal y reconocer vínculo laboral directo con la empresa principal, según las circunstancias del caso.

Requisitos legales de la tercerización laboral en el Perú

Para que la tercerización sea válida, la empresa contratante y la tercerizadora deben cuidar tanto la forma contractual como la realidad operativa. En una inspección laboral, SUNAFIL no solo revisará el contrato, sino también cómo se presta realmente el servicio.

1. Autonomía empresarial real

La tercerizadora debe tener capacidad de dirección, organización y supervisión propia. Si en la práctica el personal recibe órdenes directas del cliente, usa exclusivamente sus herramientas y se integra totalmente a la estructura de la principal, existe alto riesgo de observación.

2. Recursos propios

La empresa tercerizadora debe contar con recursos financieros, técnicos o materiales propios. No siempre implica tener maquinaria pesada, pero sí demostrar que existe una estructura empresarial real y no una simple planilla desplazada.

3. Asunción del servicio por cuenta y riesgo

La tercerizadora debe asumir riesgos empresariales: costos, contingencias operativas, responsabilidades laborales y cumplimiento del encargo contratado.

4. Responsabilidad por resultados

El contrato debe enfocarse en el resultado del servicio u obra, no en el simple suministro de trabajadores.

5. Subordinación exclusiva

Los trabajadores desplazados deben depender de la tercerizadora. Esto incluye control de asistencia, vacaciones, sanciones disciplinarias, distribución de tareas y supervisión directa.

6. Registro y cumplimiento documental

La empresa debe mantener contratos, adendas, órdenes de servicio, valorizaciones, comprobantes de pago, constancias de entrega de equipos, reportes de supervisión y sustento del cumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social.

Requisitos legales de la intermediación laboral

La intermediación laboral también exige condiciones específicas y control formal.

1. Empresa autorizada

La empresa intermediadora debe cumplir con los requisitos regulatorios aplicables y operar dentro de los supuestos permitidos por la ley.

2. Actividad permitida

Solo puede utilizarse para actividades temporales, complementarias o altamente especializadas, conforme al artículo 3 de la Ley N.° 27626.

3. Límite y causalidad

La empresa usuaria debe poder sustentar por qué requiere el destaque de personal y bajo qué supuesto legal se ampara.

4. Información y documentación laboral

Deben existir contratos claros, registro de trabajadores, boletas de pago, aportes a ESSALUD, AFP u ONP, y demás obligaciones sociolaborales al día.

Responsabilidad solidaria: principal riesgo para la empresa usuaria o principal

Uno de los mayores riesgos al contratar tercerización o intermediación es la responsabilidad solidaria. Esto implica que la empresa principal o usuaria puede ser obligada a responder por obligaciones laborales y de seguridad social incumplidas por la contratista o intermediadora.

En la práctica, si la empresa contratada no paga remuneraciones, beneficios sociales, aportes previsionales o indemnizaciones, los trabajadores pueden accionar también contra la empresa principal, dependiendo del régimen aplicable y de las circunstancias del caso.

Fundamento legal de la responsabilidad solidaria

En materia de tercerización, la normativa contempla supuestos de responsabilidad solidaria respecto de los derechos y beneficios laborales, especialmente cuando hay desplazamiento continuo de personal y prestación de servicios en favor de la principal. Asimismo, la fiscalización inspectiva puede determinar incumplimientos y promover medidas correctivas.

En materia inspectiva, la Ley N.° 28806 y su reglamento facultan a SUNAFIL a verificar el cumplimiento de normas sociolaborales y sancionar infracciones muy graves, incluyendo aquellas vinculadas a fraude en la contratación o afectación de derechos laborales.

¿Qué obligaciones pueden generar contingencia?

• Remuneraciones impagas.
• Compensación por Tiempo de Servicios (CTS).
• Gratificaciones legales.
• Vacaciones truncas o no gozadas.
• Aportes a ESSALUD.
• Aportes previsionales a AFP u ONP.
• Indemnizaciones por despido o beneficios reconocidos judicialmente.

Ejemplo práctico: tercerización válida en una empresa industrial

Una empresa de alimentos en Lima contrata a una firma especializada para el mantenimiento integral de sus calderos y sistemas de refrigeración. La contratista cuenta con ingenieros propios, herramientas especializadas, supervisor técnico, pólizas, procedimientos de seguridad y factura por resultados de mantenimiento preventivo y correctivo.

Además:

• El personal recibe órdenes de su propio supervisor.
• La contratista define turnos y reemplazos.
• Asume responsabilidad por fallas del servicio.
• Tiene estructura operativa y cartera de clientes propia.

En este caso, existe una alta probabilidad de encontrarnos ante una tercerización válida, porque hay especialización, autonomía y responsabilidad por resultados.

Ejemplo práctico: desnaturalización por simple provisión de personal

Una empresa comercial contrata a una “service” para destacar operarios de almacén durante todo el año. Sin embargo, en la práctica:

• Los operarios usan uniforme de la empresa principal.
• Reciben órdenes del jefe de almacén del cliente.
• Marcan asistencia en el sistema de la principal.
• No existe supervisor real de la contratista.
• La contratista solo emite factura por número de trabajadores desplazados.

Aunque el contrato diga “tercerización”, la realidad evidenciaría una simple cesión de personal. SUNAFIL podría considerar la figura desnaturalizada, con riesgo de sanciones y reclamos por vínculo laboral directo o responsabilidad solidaria, según corresponda.

Ejemplo práctico: intermediación laboral permitida

Una empresa agroexportadora de Ica requiere personal adicional por campaña estacional de cosecha durante tres meses. Para ello, contrata a una empresa de intermediación laboral autorizada para cubrir una necesidad temporal.

La empresa usuaria sustenta la estacionalidad de la campaña, la intermediadora mantiene el vínculo laboral y se cumple con toda la documentación laboral y previsional. En este escenario, la intermediación puede resultar jurídicamente viable, siempre que no se excedan los límites legales ni se use para encubrir necesidades permanentes.

Principales señales de alerta en una fiscalización de SUNAFIL

Impacto tributario y de control interno para las empresas

Desde una perspectiva de auditoría y cumplimiento, no basta con revisar el contrato laboral. La empresa principal debe implementar controles internos para mitigar contingencias:

• Due diligence del proveedor antes de contratar.
• Verificación periódica de pago de planillas, AFP/ONP y ESSALUD.
• Revisión de T-Registro, PLAME y boletas de pago cuando corresponda contractualmente.
• Cláusulas de indemnidad y resolución contractual por incumplimiento.
• Validación del alcance del servicio frente al núcleo del negocio.
• Archivo de evidencia de autonomía operativa del contratista.

En auditorías laborales y de cumplimiento, es frecuente detectar que la contingencia no surge del contrato escrito, sino de la operación diaria. Por ello, gerencia, recursos humanos, logística, operaciones y asesoría legal deben trabajar coordinadamente.

Buenas prácticas para reducir riesgos legales

1. Definir correctamente la figura contractual

No toda necesidad operativa debe resolverse con tercerización. En algunos casos corresponde contratación directa; en otros, intermediación permitida; y en otros, un servicio especializado claramente autónomo.

2. Evaluar si la actividad forma parte del núcleo del negocio

Antes de contratar, la empresa debe documentar por qué la actividad es accesoria, complementaria o especializada, y cuál es el sustento operativo de su externalización.

3. Evitar la subordinación directa

Las coordinaciones deben canalizarse con el supervisor de la contratista, no con cada trabajador desplazado.

4. Exigir cumplimiento laboral mensual

Es recomendable solicitar evidencia de pago de remuneraciones, CTS, gratificaciones y aportes previsionales, especialmente en contratos de ejecución continua.

5. Prepararse para fiscalizaciones

La documentación debe estar ordenada y alineada con la realidad. Si el contrato dice una cosa y la operación muestra otra, prevalecerá la realidad de los hechos.

Relación con normas de auditoría y presentación financiera

Desde la perspectiva de auditoría financiera, las contingencias derivadas de tercerización e intermediación pueden requerir evaluación bajo la NIC 37 - Provisiones, Pasivos Contingentes y Activos Contingentes, cuando existan obligaciones presentes o contingencias probables por litigios laborales, multas o reclamaciones.

Asimismo, en trabajos de auditoría, el riesgo de incumplimiento normativo puede ser analizado conforme a la NIA 250 - Consideración de las disposiciones legales y reglamentarias en la auditoría de estados financieros, y los riesgos de fraude o simulación contractual pueden relacionarse con la NIA 240 - Responsabilidades del auditor en la auditoría de estados financieros con respecto al fraude.

Para empresas con múltiples contratistas, estos temas también impactan en control interno y evaluación de riesgos operativos.

Conclusión

La tercerización laboral y la intermediación laboral en el Perú son herramientas legales válidas, pero su uso exige una evaluación técnica rigurosa. La diferencia entre una estructura eficiente y una contingencia costosa suele estar en tres factores: la naturaleza real del servicio, el análisis del núcleo del negocio y el control del cumplimiento laboral del proveedor.

Una tercerización válida requiere autonomía empresarial, recursos propios, cuenta y riesgo, y subordinación exclusiva de la contratista. La intermediación laboral, por su parte, solo procede en supuestos específicos previstos por la ley. Cuando estas figuras se usan de manera incorrecta, la empresa principal puede enfrentar desnaturalización, multas de SUNAFIL y responsabilidad solidaria por obligaciones laborales impagas.

Si su empresa necesita revisar contratos de tercerización, validar esquemas de intermediación o evaluar contingencias laborales y de planillas, en Carlos Lingan & Asociados S.C. podemos ayudarle con un diagnóstico especializado. Para consultas, escríbanos a auditor@carloslingan.pe.